【转】关于收购建筑企业股权过渡期内损益责任承担主体问题研究

一、股权转让基准日、股权转让交割日、股权转让过渡期的概念和作用

　　(一) 股权转让基准日

　　股权转让交易并非一蹴而就，目标公司的经营和资产、负债状况在此过程中还在不断变化。股权转让基准日是用于确定股权交易价格的基准日期。除确定股权交易价格外，一般情况，自股权转让基准日起，目标公司一般将不得进行利润分配、不得转让或处分无形资产、固定资产、土地使用权等资源。

　　(二) 股权转让交割日

　　在股权转让交易中，交易双方签署了股权转让协议之后，并不是即时就可以完成目标股权的转让交付，在股权转让协议中，一般会约定有关股权交割的前提条件和交割日。股权交割又称股权交付，是指在股权转让交易中，转让人将股权实际的交付给受让人，从而使受让人真正取得股权并成为公司股东的行为。

　　(三) 股权转让过渡期

　　股权转让过渡期，是指在股权转让交易中，从出让方与受让方双方签订股权转让协议之日或双方约定的交易基准日起至股权正式办理转让交割的期间。在此期间，
协议双方一般会进行协商谈判、履行股权转让内部批准程序和外部审批程序等。不同的股权转让项目，其过渡期长短也不一样，简单项目几日即可，复杂项目的过渡期则可能长达几个月甚至几年。

　　二、影响收购建筑企业股权过渡期间损益的法律风险

　　在过渡期内被拟收购建筑企业处于持续经营的状态，会产生盈利和亏损。经营盈利的，会增加公司的净资产和利润;亏损则反之。根据建筑企业的一般特性以及我们
以往法律尽职调查，总结出可能会影响到收购建筑企业股权过渡期间损益的法律风险如下：

　　(一)拟收购建筑企业怠于内部管理，可能增加不当负债的风险

　　在股权转让过渡期间，目标公司往往仍然在拟收购建筑企业控制下继续经营，因此，必然会发生新的债权债务和资产的变化。对于出让方而言，可能会因为股权即
将移转而降低经营意愿，出现对内未有公章、合同章使用的情况记录制度、没有系统的合同备案存档制度等的情况，就使得合同双方此前的披露信息产生实质性变化，则必然破坏双方尤其是受让方赖以交易的基础，继而产生纠纷。

　　(二)拟收购建筑企业承揽的在建工程存在挂靠工程，可能出现潜在债务的风险

　　施工企业在对外承揽工程的过程中，极为可能发生挂靠、违法转分包等将对承包人产生实际影响的情况，若收购方在收购前未对相应工程进行了解，在收购完成后较容易受到不良影响。

　　在股权转让过渡期间，若目标公司承揽的在建工程项目，由挂靠人实际施工，且挂靠人自行对外签订了采购、劳务分包合同而未告知目标公司的可能性较大，即收购目标公司可能存在因此产生的潜在纠纷，对外与挂靠人承担连带责任的风险。

　　上述潜在债务若在过渡期内未明确划分承担的义务主体，甚至未在收购之前予以查明，会影响交易双方对于股权价值判断的前提和假设，一旦在收购完成后爆发相应的潜在债务，将会使收购方陷入较为不利的状态。因此，在过渡期较长的股权转让项目中，交易双方在股权转让交易中需要对过渡期间损益责任的归属问题进行考虑
和安排。

　　三、关于股权转让过渡期间损益责任归属的相关规定

　　现行法律对于股权转让中的过渡期间损益责任归属没有做明确的规定，仅中国证监会、国务院国资委和财政部针对上市公司实施重大资产重组和国有产权交易作出了规定。

　　(一)中国证监会关于股权转让过渡期间损益责任归属的规定

　　提问

　　根据中国证监会于2015年9月18日发布的《关于上市公司监管法律法规常见问题与解答修订汇编》中规定：“上市公司实施重大资产重组中，对过渡期间损益安排
有什么特殊要求?

　　答：对于以收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的估值方法作为主要评估方法的，拟购买资产在过渡期间(自评估基准日至资产交割日)等相关期间的收益应当归上市公司所有，亏损应当由交易对方补足。”

　　同时根据财政部《资产评估基本准则》(财资[2017]43号)第十六条规定：确定资产价值的评估方法包括市场法、收益法和成本法三种基本方法及其衍生方法。但中国证监会的上述规定对于采取成本法、市场法作为主要估值方法时的期间损益归属没有明确要求。根据实操案例，过渡期损益归属不仅与评估方法有关，还受过渡期长短、操作惯例、上市公司监管要求、国有资产监管要求等的影响。过渡期损益归属有监管要求的，按照监管要求处理;没有监管要求的，可以由并购方与转让方根据个案情况，参照操作惯例，通过协议方式协商确定。

　　(二)国务院国资委和财政部关于股权转让过渡期间损益责任归属的规定

　　根据《企业国有资产交易监督管理办法》第23条规定：“受让方确定后，转让方与受让方应当签订产权交易合同，交易双方不得以交易期间企业经营性损益等理由对已达成的交易条件和交易价格进行调整。”即，国有产权交易在过渡期内的经营性损益原则上由受让方享有和承担。但是，该规定仅限于经营性损益，根据证监会关于经营性损益的定义，经营性损益即是经常性损益，指与公司正常经营业务有直接关系，以及与正常经营业务相关，影响报表使用人对公司经营业绩和盈利能力做出正常判断的各项交易和事项产生的损益。因此，我们认为在国有资产交易中对于非经营性损益产生的损益，仍然可以对交易条件和交易价格进行调整。

　　除以上规定外，股权转让过渡期间损益责任归属主要是交易双方的商业安排，属于意思自治的范畴，根据交易双方的谈判结果确定。

　　四、股权转让过渡期间损益责任归属安排并减少法律风险的建议

　　(一)股权转让协议签订前，做好充分的尽职调查

　　通过法律、财税等专业机构的尽职调查及风险评估，可以清楚充分地了解出让方股权有无出资不实、抽逃出资，目标公司章程有无限制转让的规定，转让的股权有无设定质押等权利限制情况等。并且通过尽职调查，可以了解并要求出让方确认股权协议签署日或者基准日的资产负债情况、目标公司的经营情况、工程的建设情况、结算情况、存在挂靠时挂靠人的情况等等。

　　(二)设定合理的受让条件

　　为保障受让方的合法权益，受让方受让的条件中可包含：被收购公司的股东会一致同意转让股权的决议;股权转让已获政府主管部门审核批准(若有);确认出让方向受让方提供关于股权转让的全部文件资料、法律文件、账目及其他必要文件材料真实性;出让方对目标公司或有债务、遗漏债务、不实披露债务等予以承担的承诺等。同时在交易文件的起草中将相应潜在债务的承担义务主体进行明确划分，以期将收购方的相应风险降至最低。

　　(三)在过渡期内，参与标的企业经营

　　为避免过渡期内因双方权利的不平等而造成的风险，受让方可安排财务人员或管理人员提前进驻目标公司，参与目标公司实际经营。尤其是涉及目标公司的对外提供担保、投资，资产购买、处置等公司重大决策方面，需要双方共同确认，方可操作。必要时，甚至可由双方共同组织临时过渡委员会或托管委员会，以对过渡期内标的企业进行管理。

　　(四)设计适当的价款支付方式及违约责任，督促目标公司履行义务

　　为防止目标公司怠于配合办理工商变更或一股二卖多卖等情况，一方面，可以采取先办理工商变更再付款的方式来确保股权转让资金的安全。或者，由银行或者公
证机构参与的资金第三方监管形式来支付款项，待工商登记完成后再由第三方将资金支付给目标公司。